REFORMA DE SUBCONTRATACIÓN: Aspectos a considerar para el debido cumplimiento.

Dr. Domingo Ruiz López

Socio Director

domingo.ruiz@ruizconsultores.com.mx

 

El pasado 23 de abril de 2021, fue publicado un paquete de reformas legislativas, tendientes a regular la subcontratación laboral, también conocida como outsourcing, de esta forma, a través de modificar la Ley Federal del Trabajo, la Ley del INFONAVIT, la Ley del Seguro Social, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se establecen una serie de obligaciones y condiciones que prohíben la subcontratación genérica de personal, y establecen los parámetros a partir de los cuales será posible subcontratar servicios especializados, aspectos que por su relevancia, abordaremos en sus partes sustantivas.

Servicios Especializados

 Un aspecto sustantivo de la reforma es la prohibición genérica de la subcontratación de personal, pero la autorización de subcontratar servicios especializados, de manera que a partir de que inició la vigencia de la norma, es decir el 24 de abril de 2021, ya no se puede subcontratar personal de forma genérica, por lo que resulta importante tener algún parámetro para establecer qué es un servicio especializado.

Lo primero que debemos tener en mente, es que la prohibición se encuentra en la Ley Federal del Trabajo, por lo que los servicios a los que hace referencia no son todos los servicios especializados (como los profesionales, de construcción, etc.), sino solo aquellos que impliquen que el prestador ponga personal a disposición del beneficiario, de forma que el beneficiario pueda dar instrucciones a este personal y establecer la manera en que deba realizar su trabajo.

La norma no define qué es un servicio especializado o la ejecución de una obra especializada, pero sí establece dos prohibiciones que debemos tener presentes, ya que ninguna empresa puede contratar servicios especializados:

  1. Que formen parte de su objeto social.
  2. Que formen parte de la actividad económica preponderante.

La Ley Federal del Trabajo, en su artículo 13, solamente establece cuales son los servicios que no se pueden contratar, y que son aquellos que forman parte del core business de la empresa; adicionalmente para los grupos empresariales, sí permite que exista una shelf service company, o empresa de servicios compartidos dentro del grupo empresarial, que típicamente son los servicios administrativos, de dirección y control que se prestan en un grupo.

No obstante la ausencia de precisión sobre la noción de servicio especializado, al momento de escribir estas líneas, existe un proyectos de reglas que eventualmente estará publicando la Secretaría del Trabajo, y que de ser así, se definirán los servicios especializados de la siguiente manera:

Servicios u obras especializadas: son aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.

Con esta definición, tenemos que una empresa no podrá subcontratar servicios u obras especializadas que formen parte de su objeto social o actividad económica preponderante, y que para contratarlos se deben justificar con la capacitación, certificaciones, permisos, licencias, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial y experiencia, lo que sin duda establece parámetros para construir.

Efectos Fiscales

Tomando en cuenta los anteriores parámetros, es necesario saber que, además de que existirán consecuencias laborales y multas por parte de las autoridades del trabajo, en el plano fiscal, existen distintas consecuencias también, que se pueden resumir en que si se subcontrata personal, en el plano fiscal:

  1. No será deducible en el Impuesto Sobre la Renta.
  2. No será acreditable el Impuesto al Valor Agregado trasladado.
  3. Será motivo de multas.
  4. Podrá ser motivo de la comisión del delito de defraudación fiscal, que además será calificado.

El decreto que comentamos, reformó también el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, estableciendo prohibiciones, consecuencias y requisitos, que a continuación comentaremos.

El Código Fiscal de la Federación, ahora en su artículo 15-D, establece que no tendrán efectos fiscales de deducción (ISR), o acreditamiento (IVA), los pagos efectuados por servicios de subcontratación de personal para realizar actividades relacionadas tanto con el objeto social como con la actividad económica preponderante del contratante, prohibición que está en la misma línea de la Ley Federal del Trabajo, por lo que además de las consecuencias en materia del trabajo, tenemos esta consecuencia fiscal de no deducción ni acreditamiento.

Adicionalmente, el artículo 15-D incorpora dos restricciones más, de manera que tampoco tendrán efectos de deducción o acreditamiento, los pagos por servicios de subcontratación que se ubiquen en los siguientes dos supuestos:

  1. Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica.
  2. Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen las actividades preponderantes del contratante.

Tenemos entonces que, si los trabajadores que se pongan a disposición fueron primero trabajadores del contratante o beneficiario del servicio, o si abarcan las actividades preponderantes de éste, no tendrán efectos ficales. En este caso debemos poner atención en la noción de actividades económicas preponderantes, porque a diferencia del primer párrafo del artículo 15-D de Código Fiscal, y del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo, ahora menciona en plural y no en singular las actividades económicas preponderantes, es decir, al parecer no habla ya de una actividad principal, sino de varias.

Avanzando con los requisitos para que sea válida la subcontratación, de manera adicional a los ya mencionados, tenemos que debe cumplir con lo siguiente:

  1. La empresa contratada debe estar registrada ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social;
  2. La empresa contratada debe obtener del contratante, los siguientes comprobantes:
  3. Comprobantes fiscales de pago del salario.
  4. Comprobante del pago de retenciones
  5. Comprobante del pago de cuotas obrero patronales al IMSS y al INFONAVIT.

Estos requisitos serán indispensables para considerar los efectos fiscales en ISR de acuerdo con el artículo 27, fracción V de la Ley de ISR, y para IVA, de acuerdo con el artículo 5, fracción II de la Ley del IVA.

Además de la no deducción ni acreditamiento, el Código Fiscal de la Federación establece una serie de consecuencias de manera punitiva, esta forma contempla:

  1. Si se realiza la deducción o acreditamiento sin cumplir con todos los requisitos,
  2. Si el contratista no cumple con la obligación de entregar documentación, habrá una multa de $150,000.00 a $300,000.00

Además del sistema de multas, de acuerdo con el artículo 108 de Código Fiscal, se podrá cometer el delito de defraudación fiscal, si se utilizan esquemas simulados de subcontratación de personal, delito que además será calificado, por lo que las penas podrán ser más graves que en un delito simple de defraudación fiscal.

Finalmente habrá que decir, que en todos los casos, el beneficiario de servicio será responsable solidario, por las contribuciones que se hubieren causado a cargo del trabajador, es decir, si ISR y las cuotas de seguridad social.

Todas las medidas fiscales, entrarán en vigor el próximo 1 de agosto de 2021, por lo que las consecuencias deberán ser para las actividades u operaciones que se realicen a partir de esa fecha.

Recomendaciones para el Debido Cumplimiento

Considerando el entorno anterior, es necesario partir de algunas recomendaciones para el debido cumplimiento de la reforma:

  1. Analizar el modelo de negocio. Para tener un punto de partida específico, es muy importante analizar el modelo de negocio de la empresa, para precisar su core business, y la propuesta de valor, así como su cadena de valor, de esta manera se podrá determinar cuales son las actividades esenciales que debe realizar la empresa y cuales son las que desea subcontratar, ello implicará incluso la necesidad de rediseñar el modelo de negocio.
  1. Identificar la actividad preponderante. Una vez realizado lo anterior, será necesario identificar cual es la actividad preponderante de la empresa, es decir, aquella que realiza en mayor medida y por la cual obtiene los mayores ingresos.
  1. Modificar el Objeto Social. Consecuencia de los dos pasos anteriores, será necesario modificar el objeto social de la empresa, típicamente las recomendaciones eran incorporar el objeto social más amplio en el acta constitutiva de la sociedad, per ahora será necesario ser muy específicos para que en el objeto social solamente esté aquella actividad preponderante o core business de la empresa.
  1. Identificar a los trabajadores para el core business. Realizado lo anterior, será necesario identificar cuales son los trabajadores necesarios para llevar a cabo el objeto social y actividad económica preponderante de la empresa, ya que estos trabajadores no se podrán subcontratar, sino que deberán estar en la nómina de la empresa. Una vez identificados realizar la contratación directa de este personal.
  1. Desarrollar un sistema de cumplimiento. En el caso de contratar servicios especializados, asegurarse que el contratista cuenta con registro vigente en la Secretaría del Trabajo, y mes a mes solicitar comprobantes de pago de nómina, así como IVA y cuotas obrero patronales, conservando esa documentación para una eventual revisión.

Está corriendo el reloj para realizar modificaciones y reestructuras en las empresas, de manera que antes del 1 de agosto de 2021 las empresas deberán estar alineadas a la reforma, para evitar las consecuencias que se han narrado en el presente texto.

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