FUSIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES SIN RAZÓN DE NEGOCIOS

Análisis de la Propuesta de Reforma al Código Fiscal de la Federación

 

 

Dr. Domingo Ruiz López

Socio Director

domingo.ruiz@ruizconsultores.com.mx

 

El pasado 8 de septiembre se presentó ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, el paquete económico para 2022, mismo que contiene una serie de iniciativas de reformas a disposiciones fiscales; en el Código Fiscal de la Federación son 103 propuestas de modificación que buscan fortalecer las facultades de fiscalización y control de las autoridades fiscales, una de ellas, la relacionada posibilidad de considerar que existe enajenación en una operación de fusión o de escisión de sociedades, cuando no exista razón negocios, aspecto al que dedicaré las siguientes líneas.

 

Fusión y Escisión de Sociedades

 

Las sociedades mercantiles son entidades que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios, y dicho patrimonio es distinto del de sus socios o accionistas, es decir, se trata de ficciones jurídicas a las que se destina un patrimonio afectación que tiene la particularidad de separarse del patrimonio de sus socios; una vez constituidas dichas sociedades, es posible transformar su naturaleza jurídica, o bien reestructurar sus patrimonios a través de figuras como la fusión o la escisión.

Al respecto, el artículo 228-bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece que una escisión se presenta en el siguiente caso:

“Se da la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.”

De lo anterior tenemos que una escisión se trata de separar patrimonios de una sociedad, de manera que una opción es extinguirse y separar su activo, pasivo y capital en dos o varias sociedades, y una segunda opción es no extinguirse, pero segmentar parte de sus activo, pasivo y capital, a otra u otras sociedades.

En sentido inverso, una fusión, es cuando se unen patrimonios de dos o más sociedades, ya sea que una de ellas subsista o la otra u otras se extingan (fusión por absorción), o bien, como producto de la suma de patrimonios, se extingan las sociedades y den lugar a la creación de una nueva.

Al tratarse de operaciones de reestructuración patrimonial, se llevan a cabo transmisiones de bienes y derechos, mismos que en materia fiscal podrán considerarse o no que existe enajenación, y por lo tanto detonarán obligaciones fiscales, dependiendo de su forma y requisitos, establecidos principalmente en el artículo 14-B de Código Fiscal de la Federación.

 

Fusiones y Escisiones sin Razón de Negocio

 

Como se ha comentado, la fusión y la escisión de sociedades, son operaciones de reestructuración patrimonial, cuyos efectos fiscales dependerá de seguir o no los lineamientos y condiciones establecidos en el artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación, entre otros, de manea que de esos lineamientos se sabrá si se consideran enajenaciones las transmisiones de bienes y derechos, y esas transmisiones generan o no la obligación de pago de impuestos.

En la iniciativa de reforma al artículo 14- B del Código Fiscal de la Federación, se plantea como problemática que la autoridad fiscal ha detectado que algunos contribuyentes llevan a cabo escisiones para transmitir pérdidas fiscales, sin que al efecto transfieran un capital social mínimo; también se propone reformar los requisitos para que una operación de fusión o de escisión no sea considerada enajenación, de manera que las propuestas para modificar el artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación, son sustantivamente las siguientes:

  1. En una escisión, los accionistas con más del 51% con las acciones con derecho a voto de las sociedades escindente o escindida, deberán mantener la misma posición accionaria en los dos años siguientes a la operación.
  1. Se considerará enajenación, si en las sociedades fusionante, fusionada, escindente o escindida, surge en su cuenta de capital algún concepto que no estaba previamente registrado en su contabilidad.
  1. En el ejercicio de sus facultades de comprobación, si la autoridad fiscal detecta que una operación de fusión o escisión carece de razón de negocios, o no cumple con los requisitos del artículo 14-B, determinará un impuesto a cargo que corresponda a la enajenación.

Un aspecto importante a destacar de las ideas anteriores es que además de incorporar mayores elementos de control para que se considere que hay enajenación en una operación de fusión, se adhiere la noción de razón de negocios para que en su ausencia también se considere que existe enajenación, y surja el deber de acumular a los ingresos de las personas morales la ganancia por la enajenación de los activos transferidos.

Desde el año 2020, se ha venido incorporando la noción de razón de negocios en una cláusula antielusiva regulada por el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación, la cual fue vinculada al concepto de “beneficio económico razonablemente esperado”, disposición que aún requerirá interpretaciones y madurez en su aplicación; a diferencia de esta cláusula, en el artículo 14-B no se está incorporando ninguna referencia a la noción de razón de negocio, lo que se podrá entender como un concepto jurídico indeterminado que deje un amplio margen a la actuación de la autoridad. Sobre esto habrá que profundizar una vez conocida la versión aprobada de la reforma fiscal.

 

Consideraciones

 

La iniciativa que contiene las propuestas de reforma fiscal se encuentra a discusión en el Congreso de la Unión, en el próximo mes de noviembre conoceremos la versión definitiva, sin embargo, es importante comenzar a analizar las alternativas y los impactos que puede tener en las empresas, en este caso, al momento de reestructurarse. Es claro que cada vez más se deberá pensar en la razón de negocios que tengan las operaciones en las empresas, lo que obliga a clarificar su modelo de negocio para evitar contingencias fiscales. Se trata de mejorar las políticas de administración de los riesgos fiscales para prevenir contingencias.

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